合同管理的风险分析与防范
时间：2013-10-30 来源：房产与建筑工程律师网 作者：张永刚律师
随着我国市场经济体制改革的逐步深入，尤其是加入ＷＴＯ后建筑市场全面与国际接轨，国家在全国范围内开展的大规模建筑市场秩序整顿，都说明了国家对整顿建筑市场不规范行为的决心。但由于目前建筑市场“僧多粥少”，竞争激烈，导致了买方市场的严重倾斜，同时由于合同法律环境不好，合同法律体系还不完善，建筑施工企业的法律意识淡薄，造成建筑市场有法不依、执法不严的问题时有发生，业主常常用苛刻的合同条款把风险转移给承包商，造成风险承担上的严重不平衡。面对当前的实际情况，施工单位只有重视合同，重视合同管理才能有效的降低工程风险，增加企业利润。现就施工企业合同管理中的风险分析与防范谈谈自己粗浅认识。
一、合同风险的常见形式
建筑工程承包合同的风险主要分为两类，一是合同本身所带来的风险，二是合同条款中存在的“陷阱”。
1、 采用固定价格合同带来的风险
采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，给建筑施工企业所带来的风险最大。在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用固定总价合同，因为采用这种合同形式的工程竣工结算方式较为简单，比较省事，合同的执行过程中，双方就价格的争议较少，承包商的索赔机会也较少，承包商承担的风险较大。首先是价格风险，包括报价计算错误、漏报项目。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误等。如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工作量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期太短，承包商无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地，工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标，算低了，自己要承担风险和亏损。
2、 工程款支付条款中的风险
工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、最终付款和退还保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，这些都给施工企业的正常发展带来困难，同时也是造成“烂尾楼”现象的成因之一，也是施工单位拖欠农民工工资的主要原因。许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。
3、 合同文件前后不一致所带来的风险
关于工程洽商、变更等方面的书面协议和文件在合同文件中具有最高效力，且签署在后的协议和文件效力高于签署在先的。如果工程管理人员在整个合同执行过程中，签署文件时出现了与早期文件不一致而且不利于自己这一方的内容，就会带来额外的损失。
4、 工程变更风险
由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性，合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。但如未经工程师同意，擅自变更，即使是合理的，承包商也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽，容易导致业主的反索赔。
建筑工程承包合同的风险主要分为两类，一是合同本身所带来的风险，二是合同条款中存在的“陷阱”。
1、 采用固定价格合同带来的风险
采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，给建筑施工企业所带来的风险最大。在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用固定总价合同，因为采用这种合同形式的工程竣工结算方式较为简单，比较省事，合同的执行过程中，双方就价格的争议较少，承包商的索赔机会也较少，承包商承担的风险较大。首先是价格风险，包括报价计算错误、漏报项目。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误等。如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工作量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期太短，承包商无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地，工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标，算低了，自己要承担风险和亏损。
2、 工程款支付条款中的风险
工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、最终付款和退还保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，这些都给施工企业的正常发展带来困难，同时也是造成“烂尾楼”现象的成因之一，也是施工单位拖欠农民工工资的主要原因。许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。
3、 合同文件前后不一致所带来的风险
关于工程洽商、变更等方面的书面协议和文件在合同文件中具有最高效力，且签署在后的协议和文件效力高于签署在先的。如果工程管理人员在整个合同执行过程中，签署文件时出现了与早期文件不一致而且不利于自己这一方的内容，就会带来额外的损失。
4、 工程变更风险
由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性，合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。但如未经工程师同意，擅自变更，即使是合理的，承包商也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽，容易导致业主的反索赔。
二、风险防范
在合同管理中进行风险分析的目的是研究如何降低风险程度或规避风险，减少风险损失。在预测到主要风险因素后，应根据不同风险因素提出相应的风险规避和防范对策。
1、 做好调研工作，完善专用条款
建筑施工企业在投标之前应就该工程项目所存在的风险因素进行调研分析，在收到工程招标文件后要认真研究招标文件的内容，及时发现潜在的风险因素，在招标答疑时予以解决，即我们所说的标前评审，避免盲目投标，给中标后的合同谈判制造障碍。工程中标后在合同谈判时，要根据招标文件和投标书的内容用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽，施工企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。
2、 避免合同中的矛盾或二义性解释
由于工程合同条款多，其中的矛盾和二义性常常是难免的。尤其是在国际工程中，由于不同语言的翻译和不同国家的工程惯例，常常会对同一条款产生不同的理解。按照一般原则，承包商对合同的理解负责，即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误，由承包商负责。因此，承包商应对合同中意义不清、标准不明确或前后矛盾之处向业主提出征询意见。如业主未积极答复，承包商可按对其有利的解释理解合同。
3、 采用合同担保避免欠款风险
在目前竞争激烈的建筑市场，许多开发商要求承包商垫资建设或不支付预付款或采取其他变相垫资的形式，这样就加大了施工企业的风险。为确保所垫付资金能够收回，承包商应积极要求业主提供担保。担保应采用书面形式，在合同中设立保证条款或抵押条款，明确担保期限、范围等，设立抵押的还应办理抵押登记。要求业主提供的保证担保主要是支付保证，支付保证是指业主通过保证人为其提供担保，保证工程款如期支付给承包商，如业主未按合同支付工程款，保证人应向承包商履行支付责任因此，承包商在签订合同之前应就担保人的资格和信誉认真进行调查。实行合同担保，可有效防止欠款现象的发生。
因此，承包商在签订合同之前应就担保人的资格和信誉认真进行调查。实行合同担保，可有效防止欠款现象的发生。
4、 施工过程中全方位的合同管理
实施规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。施工企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定，对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、审查、签订、履行、检查、清理等每一个工作环节均做出明确规定。在施工合同签订前承包商应对合同文件是否齐全，内容是否全面和条款是否完整，定义是否清楚、准确，合同内容是否公平、合理，风险是否合理分担等进行全面审查。检查合同结构和内容的完整性，用标准的合同文本和结构对照该合同文本，即可发现它缺少或遗漏哪些必需的条款。分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，为合同谈判和签订提供决策依据。通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款，合同之间矛盾或不一致的条款，隐含较大风险的条款，过于苛刻、单方面约束性的条款等。事前分析可能存在的不确定事件和风险，有针对性的采取保护措施。在合同签订后，合同管理部门要对合同执行部门及人员进行合同交底，使全体项目管理人员和施工组织人员都应对合同有一个全面、完整的认识和理解，在施工过程中利用好对自己有利的条款，规避对自己不利的条款。在合同履行过程中，严格按照合同施工，定期检查合同执行的情况，避免发生合同条款相违背的行为，这也是承包商降低合同风险的一种有效措施。
在合同管理中进行风险分析的目的是研究如何降低风险程度或规避风险，减少风险损失。在预测到主要风险因素后，应根据不同风险因素提出相应的风险规避和防范对策。
1、 做好调研工作，完善专用条款
建筑施工企业在投标之前应就该工程项目所存在的风险因素进行调研分析，在收到工程招标文件后要认真研究招标文件的内容，及时发现潜在的风险因素，在招标答疑时予以解决，即我们所说的标前评审，避免盲目投标，给中标后的合同谈判制造障碍。工程中标后在合同谈判时，要根据招标文件和投标书的内容用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽，施工企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。
2、 避免合同中的矛盾或二义性解释
由于工程合同条款多，其中的矛盾和二义性常常是难免的。尤其是在国际工程中，由于不同语言的翻译和不同国家的工程惯例，常常会对同一条款产生不同的理解。按照一般原则，承包商对合同的理解负责，即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误，由承包商负责。因此，承包商应对合同中意义不清、标准不明确或前后矛盾之处向业主提出征询意见。如业主未积极答复，承包商可按对其有利的解释理解合同。
3、 采用合同担保避免欠款风险
在目前竞争激烈的建筑市场，许多开发商要求承包商垫资建设或不支付预付款或采取其他变相垫资的形式，这样就加大了施工企业的风险。为确保所垫付资金能够收回，承包商应积极要求业主提供担保。担保应采用书面形式，在合同中设立保证条款或抵押条款，明确担保期限、范围等，设立抵押的还应办理抵押登记。要求业主提供的保证担保主要是支付保证，支付保证是指业主通过保证人为其提供担保，保证工程款如期支付给承包商，如业主未按合同支付工程款，保证人应向承包商履行支付责任因此，承包商在签订合同之前应就担保人的资格和信誉认真进行调查。实行合同担保，可有效防止欠款现象的发生。
因此，承包商在签订合同之前应就担保人的资格和信誉认真进行调查。实行合同担保，可有效防止欠款现象的发生。
4、 施工过程中全方位的合同管理
实施规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。施工企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定，对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、审查、签订、履行、检查、清理等每一个工作环节均做出明确规定。在施工合同签订前承包商应对合同文件是否齐全，内容是否全面和条款是否完整，定义是否清楚、准确，合同内容是否公平、合理，风险是否合理分担等进行全面审查。检查合同结构和内容的完整性，用标准的合同文本和结构对照该合同文本，即可发现它缺少或遗漏哪些必需的条款。分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，为合同谈判和签订提供决策依据。通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款，合同之间矛盾或不一致的条款，隐含较大风险的条款，过于苛刻、单方面约束性的条款等。事前分析可能存在的不确定事件和风险，有针对性的采取保护措施。在合同签订后，合同管理部门要对合同执行部门及人员进行合同交底，使全体项目管理人员和施工组织人员都应对合同有一个全面、完整的认识和理解，在施工过程中利用好对自己有利的条款，规避对自己不利的条款。在合同履行过程中，严格按照合同施工，定期检查合同执行的情况，避免发生合同条款相违背的行为，这也是承包商降低合同风险的一种有效措施。
三、索赔管理
在充满风险的建筑市场中，索赔是建筑施工企业保护自身利益的一种方式。索赔不仅仅是要求赔偿，它是一种正当的权利要求，它是业主方、监理工程师和承包方之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。我国建筑施工企业要想在国际建筑市场中分一杯羹，就必须改变“不懂索赔、不敢索赔、不会索赔”的现状。因此，在工程项目管理人员的头脑中树立索赔意识非常重要。在索赔管理中，管理人员应注意以下三方面：
1、 索赔的及时性
承包商进行索赔应在索赔事件发生之时，而不是之后出具正式函件通知业主或其代表。国际上普遍采用的ＦＩＤＩＣ合同对许多索赔时间都有时效期限，如对建筑师签发图纸或指令过迟而造成的工期延期，应在２８天内通知建筑师并报知业主，并出具工期索赔细节。逾期不报，业主有权拒绝索赔要求。
2、 索赔资料的完整性
只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失指因对方因素造成合同外的额外支击，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此，发生了实际的经济损失或权利损害，应是提出索赔的一个基本前提条件。所以，承包商提出的索赔申请应有确凿的索赔证据。在工程管理中，管理人员应注意所有原始资料的保管、分类、汇总，以便在索赔事件发生时能提供齐备的资料证明。如材料费索赔，在投标前就必须做大量的工作，进行材料询价，编制材料基本价表，并附上报价原始单据与标书一起投标。否则，会因索赔证据不足而失败。
3、 索赔的技巧性
在工程承包活动中，承包商常常处于不利的地位，这是由激烈的市场竞争造成的。在解决索赔问题中，由于双方利益和期望的差异性，在谈判过程中常常会出现大的争执。如果承包商态度强硬地坚持自己的观点，会造成双方关系紧张，失去长期合作的机会。因此，在索赔谈判中，承包商应避免和业主发生冲突，要善于整合双方的差异，寻找付出较小代价就能给业主带来很大利益的条款。此外，让步是解决争议的常用技巧。在具体操作中，承包商应提出较高的索赔期望，经双方谈判，在业主感兴趣或利益所在之处做出让步，如缩短工期、提高工程质量等，同时争取业主做出相应的让步，从而实现索赔目标。
在充满风险的建筑市场中，索赔是建筑施工企业保护自身利益的一种方式。索赔不仅仅是要求赔偿，它是一种正当的权利要求，它是业主方、监理工程师和承包方之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。我国建筑施工企业要想在国际建筑市场中分一杯羹，就必须改变“不懂索赔、不敢索赔、不会索赔”的现状。因此，在工程项目管理人员的头脑中树立索赔意识非常重要。在索赔管理中，管理人员应注意以下三方面：
1、 索赔的及时性
承包商进行索赔应在索赔事件发生之时，而不是之后出具正式函件通知业主或其代表。国际上普遍采用的ＦＩＤＩＣ合同对许多索赔时间都有时效期限，如对建筑师签发图纸或指令过迟而造成的工期延期，应在２８天内通知建筑师并报知业主，并出具工期索赔细节。逾期不报，业主有权拒绝索赔要求。
2、 索赔资料的完整性
只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失指因对方因素造成合同外的额外支击，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此，发生了实际的经济损失或权利损害，应是提出索赔的一个基本前提条件。所以，承包商提出的索赔申请应有确凿的索赔证据。在工程管理中，管理人员应注意所有原始资料的保管、分类、汇总，以便在索赔事件发生时能提供齐备的资料证明。如材料费索赔，在投标前就必须做大量的工作，进行材料询价，编制材料基本价表，并附上报价原始单据与标书一起投标。否则，会因索赔证据不足而失败。
3、 索赔的技巧性
在工程承包活动中，承包商常常处于不利的地位，这是由激烈的市场竞争造成的。在解决索赔问题中，由于双方利益和期望的差异性，在谈判过程中常常会出现大的争执。如果承包商态度强硬地坚持自己的观点，会造成双方关系紧张，失去长期合作的机会。因此，在索赔谈判中，承包商应避免和业主发生冲突，要善于整合双方的差异，寻找付出较小代价就能给业主带来很大利益的条款。此外，让步是解决争议的常用技巧。在具体操作中，承包商应提出较高的索赔期望，经双方谈判，在业主感兴趣或利益所在之处做出让步，如缩短工期、提高工程质量等，同时争取业主做出相应的让步，从而实现索赔目标。
总之，合同管理是施工企业管理的核心，是一项相当复杂、繁重的工作，它始终贯穿于企业管理的全过程；合同管理工作直接关系到企业的风险防范与规避，同时，它又是创造企业经济效益的关键所在。
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