作者：孙光法官 山东省高级人民法院
来源：建设工程法律评论
【要点】
建设工程施工合同纠纷中，合同当事人直接向第三人一并行使诉权，原则上不得损害第三人事先享有的程序性合法权利。同时，第三人事先选择仲裁的程序性权利，不能影响合同当事人向其行使诉权。
 
【案情】
甲公司作为建设单位、发包人与承包人乙公司签订《建设工程施工合同》，约定发生争议由工程所在地法院管辖。此后，乙公司与丙公司签订《建设工程施工分包合同》，约定乙公司将其承包甲公司的工程转包给丙公司，同时约定发生争议由原告所在地法院管辖。
上述合同项下工程竣工后，丙公司以乙公司未按约定支付工程款为由，将甲、乙公司同时列为被告向丙公司住所地法院提起诉讼，请求判令乙公司支付欠付工程款，由甲公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
 
【审判】
甲公司在答辩期内提出管辖权异议称，丙公司依据与乙公司之间的合同，将甲公司、乙公司列为共同被告提起诉讼，违反了合同相对性原则。涉案工程转包前，甲公司与乙公司所签《建设工程施工合同》已明确约定发生争议由工程所在地法院管辖。甲、丙公司并无合同关系，甲公司不受乙、丙公司所签合同中协议管辖条款的约束。请求驳回丙公司对甲公司的起诉，或将该案移送工程所在地法院管辖。
一审法院审查认为，丙公司作为实际施工人以甲、乙公司为共同被告向法院主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。乙、丙公司所签合同中关于发生争议由原告所在地法院管辖的约定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，该院作为原告即丙公司住所地法院对该案享有管辖权。
甲公司不服一审裁定提起上诉。
二审法院审查认为，乙、丙公司所签合同中的协议管辖条款仅对缔约双方即乙、丙公司具有约束力。丙公司作为实际施工人愿意参与或替代乙公司履行施工合同，表明其事先知晓并接受甲、乙公司之间施工合同的条款。在丙公司将甲、乙公司同时列为被告向法院主张权利的情况下，该案应依据受甲、乙公司之间施工合同中的协议管辖条款确定案件管辖。据此裁定撤销一审裁定，将该案移送工程所在地法院管辖。
 
【评析】
一、合同当事人有权向与履行合同权利义务存在联系的第三人行使诉权
合同相对性原则是指合同项下的权利义务只能赋予合同相对人。具体来讲，一方面，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求；另一方面，非合同关系的当事人、与合同权利义务无关的第三人同样不能依据合同向合同当事人提出合同上的请求。《德国民法典》第1165条明确规定：“契约仅于缔约当事人之间发生效力”。我国《合同法》第8条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，也能够具体反映出这一基本原则。
合同当事人突破合同限制，向与履行合同权利义务存在联系的第三人一并主张权利，明显突破了合同的相对性。但是，合同的相对性并非绝对排斥并免除第三人的责任（如合同相对方的违约是由第三人的直接或间接责任造成），在此情形下，当事人的诉权仍应得以尊重与维护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定，该案丙公司作为实际施工人以转包人乙公司、发包人甲公司为共同被告向法院主张权利并无不当。
 
二、合同当事人向第三人行使诉权，不得损害第三人事先享有的程序性合法权利
《中华人民共和国民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。根据上述规定，当事人合意达成的符合规定要求的协议管辖条款应当受到法律保护。同时，“协议管辖条款不对未签署人生效”是合同相对性原则的基本要求，但是，一旦突破合同相对性原则，合同中的协议管辖条款的效力能否扩展及第三人，容易引发歧义。我国《合同法》及相关司法解释赋予了当事人更为宽泛的诉讼权利及实体抗辩权利，但对相应当事人的程序性权利是否予以保护并无明确的法律规定。该案中，丙公司依据乙、丙公司之间的合同，就涉案工程款争议向法院主张权利，同时将该合同之外的甲公司列为共同被告，突破了合同相对性原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，丙公司的诉权受到法律保护。但是，乙公司将其承包工程转包给丙公司前，甲公司作为发包人与乙公司所签合同已经约定了合法有效的协议管辖条款，甲公司的程序性权利同样应当受到法律的特别保护。如何科学、合理的运用司法手段，平衡丙公司诉权与甲公司的程序性权利之间的冲突，成为该案评判的关键。
笔者认为，程序法设计框架下第三人的程序性权利是否因当事人合法行使诉权而遭受影响，应结合具体案情，根据公正、效率原则进行综合考量。就该案来讲，丙公司虽然可以依法向甲、乙公司同时行使诉权，但毕竟丙公司与甲公司之间无合同关系。根据合同相对性原则，丙公司可以先向合同相对方乙公司主张权利，再由乙公司另行向甲公司主张权利。丙公司既然突破合同相对性向甲公司行使诉权，其起诉前提是甲、乙公司之间签订有合同或对涉案相同工程存在发包、承包关系，否则无权将甲公司列为被告。而甲公司与乙公司已就涉案工程争议解决方式作出约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第34条的规定，甲公司由该约定所取得的程序性合法权利应当受到保护。丙公司起诉甲公司的诉权虽然已由法律设定，但不等同于可以由此损害甲公司事先享有的程序性合法权利。一审法院的认定虽然保护了丙公司合法行使诉权，但明显侵害了甲公司的程序性合法权利，这种做法难以让甲公司信服。按照二审法院的观点，丙公司诉权得以保障，同时也保护了甲公司的合法程序性权利，既维护了发包人签订施工合同时对管辖的正常预期，也不会造成对实际施工人的“管辖突袭”，这种处理方式比较公平合理，也更宜为诉讼各方理解与接受。
 
三、第三人事先约定仲裁的程序性权利，不影响合同当事人向其行使诉权
《中华人民共和国仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。按照该规定，如果第三人事先约定以仲裁方式解决争议，合同当事人作为非仲裁协议的相对人，将第三人列为被申请人向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会不会受理。那么合同当事人将第三人列为被告向法院提起诉讼，人民法院是否还能以合同当事人行使诉权不得损害第三人事先享有的程序性合法权利作为裁判要旨呢？
一种观点认为，根据合同相对性原则和当事人意思自治原则，合同当事人不得通过行使诉权损害第三人事先选择仲裁的程序性合法权利。该观点认为，尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条确立了在审理建设工程施工合同纠纷案件中由强制力保障诉讼的原则，但是根据当事人意思自治原则，仲裁与诉讼均应尊重当事人的选择。第三人享有的以仲裁方式解决纠纷的程序性权利，系第三人通过事先约定并由合同条款固定而享有的程序性合法权利，该权利不宜由强制力予以破除，由强制力保障诉讼不应适用于仲裁。
另一种观点认为，第三人事先选择仲裁的程序性权利，不影响合同当事人向其行使诉权。
笔者认同这种观点。国家通过立法设定仲裁与诉讼两种制度的目的均是为了解决纠纷，化解矛盾。仲裁制度的最大优势在于仲裁程序简捷，成本较低。但如果仲裁不利于简便、快捷的解决纠纷、化解矛盾，则会因违背国家立法设计的初衷而失去应有的实际意义。在建设工程施工合同签订过程中，承包人与建设单位签订施工合同后，往往将工程转包给实际施工人并签订工程转包合同。建设单位与工程转包人、实际施工人直接签订工程转包合同的较为鲜见。建设工程完工后，往往争议出现在两个方面：一是建设单位、工程转包人拖欠工程款，二是工程质量出现问题。如果工程质量出现问题，通常情况下建设单位会直接向工程承包人主张权利。而如果建设单位、工程转包人拖欠工程款，实际施工人为尽快取得工程款，往往会直接向工程转包人和建设单位一并主张权利。由于实际施工人与建设单位没有直接的合同关系，如果建设单位与工程承包人签订合同时约定以仲裁方式解决纠纷，按照上述第一种观点，实际施工人向建设单位行使诉权将面临较大法律障碍，无法通过诉讼在短时间内实现自己追索工程款的诉讼预期，其实体权利难以得到保障。由于现行仲裁法的设计缺陷，作为非仲裁协议的相对人，实际施工人无法通过仲裁一并实现正常预期。在此情形下，尽管建设单位作为第三人根据事先约定享有以仲裁方式解决纠纷的程序性权利，但从便于保护债权人利益、便于方便快捷化解矛盾的角度出发，实际施工人将转包人、建设单位列为共同被告向法院主张权利，其诉讼权利应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，以强制力得以保障。另外需要注意的是，建设单位作为转包合同的第三人，并不受转包合同中管辖条款的约束。如果转包合同中约定的为有效仲裁条款，实际施工人则无权向法院提起诉讼，其申请仲裁的相对方也将限定为签订仲裁协议的相对方。