[案情]

    2009年7月31日，某大学与甲公司签订了食堂承包合同，期间为2009年8月14日至2013年7月14日。合同中约定甲公司不得随意将食堂转包他人。2009年8月7日，甲公司与占某签订了一份《食堂承包合同》，约定甲公司将某大学食堂承包给占某，占某向甲公司交纳70万元的承包金，还约定了在经营过程中，占某必须以甲公司的名义经营，如对学校或对外泄露承包事项，后果由占某承担。签订《食堂承包合同》当天，甲公司授权占某任食堂经理，同日，占某向甲公司支付了60万元，并打下欠条，写明尚欠10万元，其承诺于2009年9月20日之前付清。同年8月至9月，占某因结账等问题与甲公司发生矛盾。9月3日，占某向某大学告发，指出甲公司承包食堂后，又转包给占某。9月4日，某大学以甲公司违反合同中不准随意转包的约定为由，向甲公司提出终止承包合同的书面文件，甲公司予以签收。后占某将甲公司、第三人某大学起诉至法院，其认为甲公司将第三人享有并禁止转让的权利予以转让，并且该转让行为被第三人某大学知晓后，某大学已明确否认甲公司的转让行为，故占某请求：确认占某与甲公司的食堂承包合同无效。后法院依法驳回了占某的诉讼请求。

    [评析]

    本案涉及到我国法律实践中经常遇到的一类疑难问题，即在恶意串通损害第三人利益的合同出现时，如何适当地确认其法律效力及相关的责任承担主体。

    1.恶意串通损害第三人利益的合同效力

    我国合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从该条款的表面文字出发，恶意串通损害第三人利益的合同当属于无效合同。但实践中，恶意串通损害第三人利益的情形比较复杂，能否将此类合同一律归于无效？由于合同法对此条规定并未进一步细化，所以有待于法官在实践中依据具体情形作出符合法理的认定。恶意串通损害第三人利益中的第三人是一个范畴模糊的概念，即可为特定的第三人亦可为不特定的第三人。如果双方当事人恶意串通订立的合同损害了不特定第三人的利益，则其本质上损害的是公共利益，此时应对其进行严格的国家干预，使其成为无效合同。但是，当双方恶意串通损害的是特定第三人利益的时候，还将其定性为无效合同则有不妥。因为此时的合同涉及到三个民事主体之间的利益博弈，在特定第三人尚未表态的情况下，国家主动干预合同效力的行为越俎代庖，并且也不一定符合第三人的利益和意志。面对此种情况，最恰当的方式应当是将决定合同效力的权利交给第三人。故此，合同法第五十二条中的“恶意串通损害第三人利益”，应当理解为损害的是不特定第三人的利益。如果双方的合同损害了特定第三人的利益，则应由第三人决定其效力归属。但是在第三人行使其最终决定权之前，该合同的效力处于什么状态是需要考虑的另一个重要命题。从保护交易和促进社会经济发展的角度出发，笔者认为此时的合同当处于有效状态，但是被损害的第三人对于该合同享有撤销权，如此，方能在鼓励交易和保护第三人利益的原则融合下，实现社会效益的最优化。

    本文所述的案例中，某大学在与甲公司签订合同之时就已经约定不得转包，但甲公司却置此于不顾，与知晓该事实的占某恶意串通订立转包性质的合同，损害了特定第三人某大学的利益，在某大学行使撤销权之前，该合同处于有效状态。

    2．恶意串通损害第三人利益合同之效力确认的申请主体

    恶意串通损害第三人利益的合同因为第三人的范围不同，其效力也有所区别。对于损害不特定第三人利益的此类合同，因其本质上损害的是共同利益，故此请求法院确认合同无效的主体当为不特定第三人。对于损害特定第三人利益的此类合同，效力的确认主体应是该第三人，其有权向法院申请行使撤销权。实践中，不乏恶意串通人最初以损害第三人利益订立的合同，在履行过程中因各种因素的变化而对第三人产生了有利后果的情形。此时的第三人一般不会再申请确认合同无效或者撤销合同，但不排除恶意串通人向法院申请确认合同效力的情形。对此，应明确恶意串通人不具有此项权利，原因有二：其一，基于任何人不得从自己的错误行为中获利的基本法理。其二，我国合同法第五十四条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，该条款从另一个侧面印证了法律对恶意方之合同变更权利的限制。

    本文所述的案例中，甲公司和占某为恶意串通人，二者以损害第三人某大学利益的目的签订了转包合同，在第三人未行使合同确认权利的情况下，占某和甲公司均无权请求确认合同无效，故占某的诉讼请求无法得到支持。在特定第三人某大学没有撤销转包合同的前提下，该合同当为有效。但在本文引用的案例中，由于某大学已经解除了其与甲公司的承包合同，直接导致了甲公司与占某的合同失去了标的物，合同目的已无法实现。如果此时依然使合同继续处于待履行的状态，已经不具有实质意义。但如果赋予了恶意相对人申请确认合同无效的权利，则其必将获得“回到起点”的“无损害”待遇，如此也有损法律之公正。故对于恶意串通的甲公司与占某而言，其可以享有合同的解除权，使合同的效力面对将来消灭，但必须为合同效力存续期间的行为付出“有效代价”。

    （作者单位：北京市顺义区人民法院）