【案情】

　　李某与水库管理处签定渔业养殖承包合同，合同约定：非经水库管理处同意，李某不得将水库渔业养殖转包与他人。两年后，李某与张某签到合伙协议，协议约定：张某给李某50万元作为渔业养殖出资，购得合伙份额的42.5%。同日，李某与张某签订了内部转包合同，合同约定：张某每年给付李某承包费50万元，水库渔业养殖由张某经营收益，李某代张某和水库管理处进行事务接洽。后来，李某与张某在渔业经营上发生纠纷，张某以渔业承包合同纠纷诉至法院，李某则以合伙协议纠纷抗辩之。

　　【分歧】

　　本案李某与张某在渔业经营上发生纠纷，张某认为李某已将水库渔业养殖承包给自己，李某已无权干涉渔业经营；而李某认为自己与张某是合伙关系，其作为合伙人有权参与渔业经营。本案的关键在于：张某与李某是合伙关系还是承包关系，对此，有两种不同的观点：

　　第一种观点认为：李某已与水库管理处签订了渔业养殖权，且合同约定李某非经水库管理处同意不得将水库渔业养殖转包于他人。李某与张某在渔业养殖事宜上先后达成了合伙协议和承包协议，后达成的承包协议应从属于先达成的合伙关系，由张某取得的渔业养殖经营收益权应当是李某与张某对合伙期间渔业经营模式的一种安排。同时，李某是水库管理处认可的承办人，且其在合伙财产中占有多数份额，其有权按照自己的意志来过问、协商和决定水库养殖。

　　第二种观点认为：李某在取得水库渔业养殖经营权后，应当按照渔业养殖承包合同的约定履行义务，非经水库管理处同意，李某不得将渔业经营承包给他人，否则，李某的转包行为将构成违约，在水库管理处行使违约请求权是处于不利地位。而且，从李某与张某达成的两份协议内容来看，李某只享有稳定数额的收益权，却不参与渔业经营，也不承担渔业经营的风险和考虑渔业经营的收益。因此，李某为了达到既将渔业经营转包于张某，又不对水库管理处构成违约，李某与张某在形式上达成合伙协议，却在实质上形成承包关系。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，即张某与李某构成渔业承包合同关系。其理由如下：

　　1、合同具有相对性。李某与水库管理处签订了渔业养殖合同，虽然合同中约定李某非经管理处同意不得将渔业经营转包于他人，但是并不影响李某在非经水库管理处同意下与张某签订渔业承包合同的效力。如果李某与张某的渔业承包关系成立，水库管理处可以根据自己的意愿来决定是否追求李某的违约责任和采取相应的措施。

　　2、规避违约责任是李某在收获稳定承包费时成本最小化的选择。本案中，李某与张某在同日内先后达成合伙协议和承包协议，虽然在合伙协议中约定张某出资50万后可拥有合伙份额的42.5%，但是在取名为“内部承包协议”中可以看出，张某实际上以每年50万元的承包费向李某购得渔业养殖经营权，李某除代张某与水库管理处办理渔业养殖相关事宜外不承担其他义务。显然，李某为规避水库管理处向其主张违约责任，在每年获取张某稳定的承包费时动了脑筋，以合伙协议之形掩盖了承包关系之实。

　　若仅以合同签订的时间顺序为依据，将承包协议理解为合伙协议的从属，承包协议仅有承包之名，而其内容实则为张某与李某对于合伙期间实际经营的一种意思安排，那么，作为渔业养殖合同承包人的李某既不应当向水库管理处承担违约责任，又可以以其权属享有和份额多数的优势来随意变更合伙期间实际经营的安排，这显然违背了张某出资50万元换得渔业养殖的初衷和弱化了张某在合同中的平等地位。同时，张某每年都应当给付李某50万元，若张某与李某之间为合伙关系，那么，张某每年的50万元的出资显然会改变合伙财产份额结构，这与合伙协议约定张某仅占42.5%的合伙份额相抵触，而张某每年都出资却不增加合伙份额也显示公平。因此，将内部承包协议理解为从属于合伙协议既违背了合同当事人的经济理性，又会加深两份协议的内容抵触和冲突。

　　3、合伙关系的认定需要满足法定要件。根据《民法通则》第30条的规定，合伙关系需要满足四个要件，即合伙以合伙协议为成立基础，合伙以合伙组织为活动形式，合伙须全体合伙人共同出资、合伙经营，合伙须全体合伙人共享收益、共担风险。其中，根据最高人民法院《民通意见》第50条规定，当事人间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，人民法院可以认定合伙关系；《民通意见》第46条对《民法通则》第30条作了扩大解释，认为出资而不劳动、不经营的也可作为合伙人。虽然，合伙人可以将其合伙事务执行权委托给其他人行使，不参加具体经营活动，但如果按照约定参与了盈余分配，就必须与执行合伙事务的合伙人一起来承担经营风险和亏损，承担无限连带责任。而且，参照我国台湾地区的民法理论和《意大利民法典》的法律规定，合伙中不能约定只有一人或数人仅享有利润分配权或不承担风险责任，当事人约定此条款的应当无效。因此，全体合伙人共享收益、共担风险是认定是否构成合伙关系的主要特征。

　　本案中，李某与张某在《内部承包协议》中仅约定了张某按年给付李某现金50万元，李某除承担代张某同水库管理处进行事宜交涉外，不承担经营的风险责任和亏损弥补，而且，李某也不管张某每年能否获得50万元以上的经营利益，显然，李某不担风险且自顾稳定利益的情形不符合合伙成立的要件。因此，李某与张某订立了“阴阳合同”，其形似合伙协议关系，而实为承包合同关系，张某为了进行正常的渔业经营愿意且不得不配合李某给水库管理处上演“合伙戏”。